OS PACTOS ANTENUPCIAIS (antes do casamento)

Os pactos antenupciais são um tipo de contrato nominado (conceituado pela doutrina) é que é feito antes do casamento, escolhendo-se o regime de bens que irá vigorar, não sendo obrigatório quando for escolhido o regime de comunhão parcial de bens, assim aplicado à formalização aos regimes de casamento da comunhão universal de bens, da separação total de bens e o da participação final dos aquestos.

Sua forma de confecção é por escritura pública, caso não seja realizado por escritura, ele não tem validade alguma sendo considerado nulo, podendo ser feito sem que a pessoa tenha sequer marcado o casamento, daí que este contrato de pacto antenupcial ele é chamado de condicional (não tem prazo para casar, mesmo que para o casamento não se habilite no prazo, podendo ser renovado inclusive se necessário).

Há casos em que as pessoas colocam um prazo de validade do pacto do tempo que julgar necessário, em que nada tem a ver com a habilitação do casamento, e se for menor de idade o nubente, deverá ser assistido por representante legal.

Na forma do art. 1639 do Código Civil, é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens, é a liberdade de escolha dos nubentes e como dito, se a escolha for a comunhão parcial não precisa fazer pacto.

É terminantemente proibido no pacto, estipular regime de bens misto, disposição sobre guarda e educação de filhos e exercícios do poder familiar, sendo ainda proibido colocar dispensa de cumprimento de deveres conjugais (fidelidade, sustento, etc), e proibido alterar a ordem de vocação hereditária, exclusão de herdeiros, e ou adicionar algo que infrinja direitos fundamentais e da personalidade, tal como afastar a regra do art. 1647, I[1] do Código Civil relacionado a vênia[2] conjugal, ou ainda realizar herança de pessoa viva (chamado de pacta corvina que é proibido).

Importante mencionar, que no regime de separação total de bens, em que há (2) dois tipos: convencional e legal, ou seja, o convencional as partes estipulam livremente casar sob tal regime, e no legal as partes são obrigadas por lei a casar no regime de separação, as partes devem prestar atenção se vai permitir incidir a Súmula 377[3] do STJ (Supremo Tribunal de Justiça), a qual tem entendimentos de sua aplicação na separação convencional.

Referida Súmula 377 tem diversos entendimentos sobre sua aplicação, embora tenha algumas decisões majoritárias, ainda sua aplicação é bem discutida nos casos práticos, visto que ela pré-determina que os bens irão se comunicar para os casos dos casados no regime da separação obrigatória legal, embora tenha entendimento que sua aplicação não se dá no Código Civil atual, o assunto é muito debatido e gera discussões contenciosas.  

Assim caso as partes não queriam sua incidência, deverão colocar no pacto que referida Súmula não irá ser aplicada, inclusive, caso feito um pacto e não utilizado, tem doutrina que alimenta a tese de que o mesmo pode ser convertido para um contrato de união estável.

Quais são as estipulações permitidas no pacto antenupcial?

• Pode-se colocar (inclusive sobre a natureza de um bem) que cada bem adquirido poderá ficar em proporção maior para um do que para o outro, em caso de aquisição de bens comuns ou ainda que em nome de um ou de outro.
• Que um bem particular exclusivo irá se comunicar e outros não.
• Pode-se adicionar também questões sobre participação em empresas / sociedades, ou ganhos e lucros das mesmas que exista previamente (antes) ao casamento.
• No pacto pode-se realizar o reconhecimento de filho.
• Há exemplo doutrinários que no pacto há ainda quem defenda a necessidade de se colocar a obrigação exclusiva por um dos genitores de custear os estudos até a faculdade (há que coloque a obrigação de o filho do casal estudar em determinado colégio), ou mesmo que o marido sustente todas as necessidades da esposa até que a mesma passe em um concurso.
• Outro exemplo defendido pelos doutrinadores do direito de família é de se colocar no pacto a proibição de colocação de imagens e vídeos (um do outro) nas redes sociais, e ainda regras domésticas, nestes casos há quem defenda na doutrina a ideia de paralelo ao pacto se realizar uma escritura de declaração (além do pacto) para não misturar nele a vida pessoal, definindo regras de convivência e multa no caso de traição, bem como sobre a guarda de animais, etc.

O pacto antenupcial deve ser feito por escritura, caso não o seja feito, ele é nulo de pleno direito, conforme regra do artigo 1.653[4] do Código Civil, ou ainda o mesmo pode ser ineficaz se for feito infringindo uma norma legal como dito anteriormente, e ainda o pacto antenupcial deve ser registrado em um cartório de registro de imóveis. Se não registrou no cartório de registro de imóveis, para fazer o divórcio devo fazer o registro. (que se não for registrado não tem eficácia perante terceiros)

Caso não registrado, não será nulo o ato praticado, devendo ser colocado as vias judiciais para sua discussão, mas para valer perante terceiros, o pacto deve ser registrado.

Se porventura, alguma cláusula feita no pacto, posteriormente vier a ser discutida, o pacto não perde sua validade em situações de cláusulas nulas, mas a cláusula é (ou pode ser) nula, o pacto nunca perde a validade, exceto se não corresponder ao ordenamento jurídico, e a incapacidade de pactuar for flagrante ao pacto em si, e não ao casamento, que no caso prevalece o regime da comunhão parcial, aproveita o casamento no caso de pacto totalmente nulo.

PACTO PÓS NUPCIAL (após do casamento)

O pacto pós nupcial é aquele feito após o casamento, mesmo com a existência de um pacto antenupcial anteriormente feito, ou seja, esse pacto é utilizado em situações que buscam reflexos patrimoniais no casamento, temos então a figura do pacto pós nupcial. Há quem chame o pacto pós nupcial de “mutabilidade do regime de bens do casamento”.

O artigo 1.639, § 2º[5] do Código Civil, admite alterar o regime de bens anteriormente pactuado, mediante autorização judicial o qual ambos os cônjuges devem pedir conjuntamente com motivos relevantes o qual ainda terá a participação do Ministério Público.

A forma de pedir encontra-se regulada na Lei no artigo 734[6] do Código de Processo Civil, e como exemplo prático, o caso do cônjuge que faz muitas dívidas indiscriminadas e sem consentimento, sendo casado no regime de comunhão parcial pode-se pedir para alterar o regime de bens, inclusive assumindo aquele os seus atos. Tal como exemplo a jurisprudência adiante:

"REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL PARA SEPARAÇÃO TOTAL: alegação de dificuldade contratação de financiamento para aquisição de imóvel residencial, por força das dívidas contraídas pelo cônjuge varão. DEFERIDO. Terceiros que não serão atingidos pela alteração, que gerará efeitos apenas "ex nunc". TJSP – Apelação com Revisão 600.539.4/4. Acórdão 4048973. São Paulo. 1ª Câmara de Direito Privado. Rel. Luiz Antonio de Godoy. J. 08-09-2009 – DJESP 06.11.2009

Os efeitos do pacto entre os cônjuges pode ser ex tunc: de regime da separação total para comunhão universal, e ainda ex nunc: de um regime de comunhão para um regime de separação, sendo obrigatória nesses casos a partilha de bens. já em relação a terceiros os efeitos não retroagem a não permitir a cobrança dos débitos, por exemplo.

Há nos casos práticos por exemplo, em que o Juiz pede a emissão de um alvará (nesse caso deve ser feito por escritura se assim o determinar o magistrado, caso não poderá ser feito sem escritura) para posteriormente realizar o pacto, ou sendo autorizado, o Juiz expedi um mandado ou carta de sentença para a averbação à margem do assento de casamento. Nesses casos, a averbação é feita de imediato (Lei 6.015/1973, artigo 97).

O pacto pós nupcial não precisa ser feito por escritura[7], caso em que aplicado o artigo 107 do Código Civil, o qual diz que a “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”, já que a escritura é necessária apenas para o caso de feitura de pacto antenupcial (art. 1.640 do Código Civil) como abordado anteriormente.

Ilustramos ao final, uma decisão a qual, inovando, bastou o simples pleito alvará, sem necessidade de escritura pública.

PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA LAVRAR ESCRITURA PÚBLICA DE PACTO ANTENUPCIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ALTERAÇÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA.

1. Não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o da comunhão parcial sendo nula a convenção acerca do regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB.

2. A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, §2º, do Novo Código Civil e as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado pelo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial. 3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros. Inteligência do artigo 2.039, do NCCB. 4. É possível alterar regime de bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Recurso provido. Apelação Cível

Sétima Câmara Cível Nº 70 006 423 891 Farroupilha I. M. e I. M. M. apelantes Ministério Público apelado xxxxx.

Este artigo tem a finalidade de informação. Marcos R Charles, Advogado-OAB/SP 401.363 - mcharles.adv@uol.com.br

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