O artigo 1.589 do Código Civil de 2002, que ecoa essencialmente o teor do artigo 15 da Lei n. 6.515/77, estipula que "o pai ou a mãe que não detenha a guarda dos filhos terá o direito de visitá-los, conviver com eles, conforme acordado com o outro cônjuge ou determinado pelo juiz, além de supervisionar sua manutenção e educação" (ênfase nossa).

Poder Familiar e Separação Judicial/Divórcio

Yussef Said Cahali, ao discorrer sobre a supervisão das despesas do alimentando, ensina:

"No direito de supervisionar a guarda, criação, sustento e educação dos filhos atribuídos ao outro cônjuge ou a terceiros, está implícita a faculdade de buscar, judicialmente, a prestação de contas daquele que exerce a guarda dos filhos, referente aos recursos fornecidos pelo genitor alimentante" (Dos alimentos. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 572).

Prevalência do Interesse dos Filhos

É crucial considerar que o direito de demandar prestações de contas deriva, nesse caso, do chamado poder familiar, sendo certo que a separação judicial ou o divórcio não alteram os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (artigo 1.589 do Código Civil de 2002), mantendo ambos sua co-titularidade.

Objeto da Ação de Supervisão de Pensão Alimentícia

Na realidade, a prevalência do interesse dos filhos menores em qualquer circunstância justifica a iniciativa do alimentante em buscar a análise judicial da correta aplicação dos recursos destinados a eles, independentemente da nomenclatura dada à ação voltada ao exercício do direito de supervisionar a manutenção e educação da prole.

Demandas de Fiscalização e Prestação de Contas

Portanto, parece razoável e em conformidade com a legislação civil vigente que o genitor encarregado da obrigação alimentar possa requerer a supervisão, por parte do administrador dos recursos alimentícios, da destinação adequada da verba destinada ao menor (inadequadamente denominada "ação de prestação de contas"), como meio plausível e juridicamente viável de verificar qualquer desvio de finalidade, total ou parcial, dos alimentos.

Responsabilidade do Genitor Detentor da Guarda

A "ação de supervisão de pensão alimentícia" e a "ação de prestação de contas" são coisas diferentes. A primeira, baseada no artigo 1.589 do Código Civil, não tem relação com a segunda, descrita no artigo 914 do Código de Processo Civil.

A "ação de supervisão" tem como objetivo garantir que o dinheiro destinado ao sustento de um filho seja usado corretamente pelo genitor que o recebe, seja em guarda compartilhada ou unilateral. Essa ação se baseia no artigo 1.589 da Lei Civil, que visa proteger o bem de vida, ou seja, a "pessoa do filho".

Em resumo, a "ação de supervisão" busca assegurar que os recursos para o sustento do filho sejam administrados adequadamente, sem mexer nos valores dos alimentos ou na guarda do alimentando.

Legitimidade Ativa para a Fiscalização

Não se pode negligenciar que os alimentos pertencem ao menor e não ao genitor que detém a guarda (seja compartilhada ou unilateral), uma vez que este apenas administra os bens do filho, e é sabido que qualquer administrador de bens alheios tem a obrigação de "prestar contas".

Guarda Unilateral e Supervisão dos Interesses dos Filhos

O entendimento de que apenas o filho menor teria legitimidade ativa para a demanda, com base na ideia de que somente ele, como titular do direito à percepção dos alimentos, poderia buscar a fiscalização em questão, revela-se equivocado. O genitor, também investido do poder familiar e cumprindo o papel de provedor de alimentos ao filho menor, não apenas tem o direito, mas também o dever legal de zelar pela proteção da prole, incluindo a responsabilidade de fiscalizar a utilização da verba alimentar destinada ao seu sustento.

Legitimidade Ativa e Interesse de Agir

Tal responsabilidade é corroborada pelo legislador no § 3º do art. 1.583 do Código Civil, que estabelece que "a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos", indicando implicitamente que, no caso de guarda compartilhada, a supervisão é um elemento intrínseco dessa forma especial de guarda.

Para alcançar esse objetivo, a demanda apropriada (ação de direito material) está claramente definida no art. 1.589 do Código Civil.

Demandas de Fiscalização e Prestação de Contas

Contra o argumento daqueles que afirmam que o alimentante não possui legitimidade ativa e interesse de agir para propor a "ação de fiscalização", resolve-se o aparente impasse com a assertiva lógica de que a condição da ação em questão pode ser atendida pelo exercício da demanda pelo filho menor, representado ou assistido pelo genitor provedor dos alimentos (alimentante). Independentemente da titularidade da guarda (compartilhada ou unilateral), os pais separados ou divorciados não perdem o poder familiar em relação aos filhos.

Assim, dependendo da tese jurídica adotada, a demanda de fiscalização pode ser exercida pelo filho (alimentando), representado ou assistido pelo genitor (alimentante), ou ainda pelo prestador dos alimentos (alimentante).

Em qualquer caso, a "ação de direito material" na qual a pretensão fiscalizadora se baseará está claramente delineada no art. 1.589 do Código Civil, em interpretação sistemática com os arts. 1.583 e 1.634 do mesmo Diploma.

Em resumo, não apenas o alimentante, mas também o próprio alimentando (representado ou assistido pelo seu genitor), possui legitimidade para figurar no polo ativo da demanda em questão. O detentor da guarda (unilateral ou compartilhada) é obrigado a administrar adequadamente os recursos confiados em benefício da prole e, por conseguinte, deve "prestar contas" sempre que exigido, seja judicial ou extrajudicialmente.

Além disso, a fiscalização e supervisão de todos os interesses do menor não são apenas "direitos" dos pais, mas constituem verdadeiro dever legal imposto aos genitores como decorrência do poder familiar.

Aqueles que pensam que a "fiscalização" do uso e destinação da verba alimentar deve ser realizada por meio de uma "ação revisional" estão equivocados, pois as causas de pedir e os pedidos são completamente distintos em ambas as demandas. O ato de "fiscalizar" que se pretende realizar judicialmente, quando obstado (impedido) pelo genitor administrador da verba do menor a ser efetivado de maneira amigável (extrajudicial), não possui pertinência lógica e imediata com a revisão de alimentos.

De fato, como resultado da ação fiscalizadora, pode-se verificar que, se indicar uma utilização inadequada da verba alimentar, poderá dar origem ao ajuizamento futuro de uma ação revisional ou de modificação de guarda.

É verdade que existem entendimentos jurisprudenciais contrários ao nosso, argumentando que:

1) a "ação de prestação de contas" não pode ser movida pelo genitor responsável pelo pagamento da pensão alimentícia contra aquele que detém a guarda e, portanto, a administração dos bens dos filhos, por falta de legitimidade e interesse de agir, uma vez que os alimentos integram o patrimônio do menor (por exemplo, STJ REsp n. 985.061/DF, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/5/08; TJMG, AC 1.0702.08.434627-0/0011, Uberlândia, 2ª CC, Rel. Des. Brandão Teixeira, julgado em 03/03/2009; DJEMG 18/03/2009; TJSP; AC 614.435.4/1; AC. 3491238 – Santos, 4ª CDP, Rel. Des. Teixeira Leite, julgado em 12/02/2009, DJESP 06/04/2009; TJRS AC 70020305876, 8ª CC., rel. Des. Rui Portanova, julgado em 29-11-07);

2) inadmissibilidade da demanda de "prestação de contas" na medida em que os alimentos são irrepetíveis (por exemplo, TJ-PR; ApCiv 0482793-0; Curitiba; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Costa Barros; DJPR 10/10/2008, p. 239);

3) a ação em questão não é adequada para reduzir a pensão fixada judicialmente, sendo a ação revisional o meio adequado (TJSP, AC 513.163.4/3. São Carlos 19ª CDP; Relª Desª Maria Goreti Beker Machado Ferreira Farias, julgado em 29/10/2008, DJESP 03/12/2008).

Natureza Irrepetível dos Alimentos e Limitações da Ação

Entretanto, como demonstrado anteriormente, a situação abrangida pelo art. 1.589 do Código Civil não se refere à "prestação de contas" de natureza contábil ou similar. A demanda baseada no art. 1.589 do Código Civil não contempla nenhuma das pretensões mencionadas acima e, muito menos, nelas estão delineadas as respectivas causas de pedir. O direito-dever de fiscalizar os interesses do menor (art. 1.589 c/c art. 1.583 do CC), decorrente do poder familiar, assim como o dever de dirigir a criação e educação dos filhos (art. 1.634, I, CC), somados ao corolário do dever de sustento (art. 22, ECA), são elementos suficientes para respaldar a demanda de fiscalização em exame.

Além disso, os genitores não podem negligenciar os deveres inerentes ao poder familiar ou prejudicar os bens dos filhos (art. 1.637 CC), podendo inclusive resultar na perda do poder familiar se houver incidência reiterada nessas faltas (art. 1.638, IV, CC).

Nesse sentido, o autor solicita ao Estado-juiz, com base nos fatos e fundamentos jurídicos apresentados, que realize a fiscalização do uso da verba alimentar destinada mensalmente ao sustento do filho menor. O detentor da guarda e administração da quantia em questão deve apresentar judicialmente a comprovação das principais despesas destinadas à manutenção do filho (alimentação, vestuário, moradia, educação, despesas médicas, odontológicas, lazer).

É crucial ressaltar que a designação da ação atribuída pelo autor na petição inicial não terá qualquer efeito (direto ou indireto) sobre a resolução da causa, uma vez que os contornos da disputa são delineados pelo pedido e pela causa de pedir. Em situações como esta, não se trata de uma típica "ação de prestação de contas", mas sim de uma demanda de fiscalização do destino dado à verba alimentar administrada pelo detentor da guarda do menor (alimentando).

Entretanto, é prática jurídica adequada que a ação proposta esteja denominada corretamente. Neste caso, trata-se de uma "ação de fiscalização de verba alimentar".

É verdade que, reiterando, devido às particularidades do caso, não é possível buscar a fiscalização e a alegada “prestação de contas” nos moldes do art. 914 e seguintes do Código de Processo Civil. Portanto, é necessário transcender os estritos limites do procedimento especial, adaptando a tutela jurisdicional às exigências do direito material, conforme preconiza o princípio da elasticidade processual.

Quanto ao princípio da elasticidade processual, ou adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa, José Roberto dos Santos Bedaque destaca: "Nessa visão do direito processual, em que a preocupação fundamental é com os resultados a serem eficazmente produzidos no plano material, assume enorme importância o princípio da adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa, também denominado de princípio da elasticidade processual."

Isso representa a concepção de um modelo procedimental flexível, capaz de se ajustar às circunstâncias apresentadas pela relação substancial. Não se aceita mais um procedimento único e inflexível, sem a possibilidade de se adaptar às exigências do caso concreto. Muitas vezes, a complexidade variável do litígio exige abordagens distintas para alcançar o resultado do processo." (Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 60)

Em outras palavras, isso implica em adaptar a ação processual à ação de direito material sempre que necessário para a satisfação das partes nos planos jurídico e fático.

Dessa forma, aplicando-se com as devidas adaptações ao procedimento da "ação de prestação de contas" (art. 914 CPC), esta teria apenas natureza declaratória, esgotando sua finalidade com a simples apresentação das contas de maneira direta, sem qualquer conotação contábil, no confronto da verba percebida e administrada ("crédito") e as principais despesas suportadas ("débito"), tais como moradia, alimentação, educação, vestuário, saúde etc.

A apuração de eventual saldo, ao contrário do que ocorre em uma típica “ação de prestação de contas”, não resultará em execução forçada, dada a natureza irrepetível da verba alimentar.

Adaptação do Procedimento e Princípio da Elasticidade Processual

Portanto, considerando que se trata de um processo de conhecimento para mero acertamento, é apropriado que a demanda de “fiscalização de verba alimentar” siga o rito ordinário, como procedimento padrão, sem a possibilidade de confusão com o rito especial da "ação de prestação de contas". Alternativamente, se preferível, o autor pode atribuir ao processo o rito da primeira fase da "ação de prestação de contas", na medida do possível, ou seja, com as adaptações procedimentais necessárias em consonância com o direito material em disputa.

Neste contexto, Yussef Said Cahali destaca de maneira clara:

"Parece-nos, porém que – induvidoso o direito do próprio filho de reclamar as contas daquele (genitor ou terceiro) que o tem sob sua guarda e recebe, em seu nome, os alimentos prestados pelo obrigado – também o alimentante-genitor tem legitimidade para exigir deste a prestação de contas, desde que: a) o beneficiário dos alimentos seja exclusivamente o filho posto sob guarda, afastada, assim, a hipótese de terem sido concedidos os alimentos englobadamente, para a genitora e filhos sob sua guarda; pois a concessão nesses termos terá sido intuitu familiae, e com a cisão da sociedade conjugal, cada um dos cônjuges terá assumido de maneira autônoma a direção e chefia do fragmento societário que lhe foi atribuído, não se sobrepondo a antiga autoridade marital à autoridade da mulher; b) a prestação de contas não tenha por finalidade a apuração de crédito ou débito, com vistas a uma eventual restituição ou execução forçada (do artigo 918 do CPC), uma vez que, embora assim prestados por intermediação da genitora ou de terceiro, os alimentos são irrepetíveis; a pretensão, assim, terá natureza cautelar, esvaindo-se a ação cominatória em sua primeira fase (artigo 915 do CPC), objetivando apenas a verificação e comprovação da exata e correta aplicação das pensões recebidas do Autor.

É que, de outro modo, estaria frustrada a própria fiscalização da manutenção e educação dos filhos, direito que o artigo 15 da Lei do Divórcio assegura em termos incontroversos, sem limitação". (Op. cit., p. 573).

Isso implica dizer que o direito material estabelecido no art. 1.589 do CC (assim como qualquer outro direito) deve encontrar respaldo instrumental, especialmente nesta fase evolutiva da ciência processual em que se defende o processo civil de resultados e a necessária adaptação do procedimento para a efetivação do direito (princípio da flexibilidade do processo). Afinal, o processo não é um fim em si mesmo, sendo apenas um instrumento para a realização do direito material violado ou ameaçado.

Portanto, dada a importância dos interesses em jogo, entende-se que o alimentante (isoladamente, representando ou assistindo o alimentando) não pode ser privado do acesso a uma via instrumental para fiscalizar a manutenção e educação dos filhos que estão sob a guarda (unilateral ou compartilhada) do outro genitor. Essa pretensão (de direito material) encontra respaldo em norma expressa do artigo 1.589 do novo Código Civil (que reproduz o art. 15 da Lei do Divórcio), em conformidade com o dever de proteção dos interesses dos filhos, estabelecido no art. 1.583, § 3º, do referido diploma legal.

Observa-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina tem consolidado jurisprudência que acolhe a solicitação de fiscalização da verba alimentar tanto pelo alimentante quanto pelo alimentando, este último representado ou assistido pelo genitor responsável pelo pagamento dos alimentos. Destacamos alguns julgados a seguir:

1 - "O progenitor, que não detém a guarda dos filhos, possui legitimidade para, em seu próprio nome, requerer prestação de contas daquele que a detém, a fim de verificar o adequado uso dos valores alimentares fornecidos. Essa ação se encerra na primeira fase do procedimento, dada a natureza irrepetível dos alimentos. É crucial que o autor da ação de prestação de contas, envolvendo a administração da verba alimentar, instrua a ação com indícios mínimos de malversação dos alimentos, evitando que esse tipo de demanda se torne um instrumento de ataque em uma já tumultuada relação familiar pós-separação do casal." (AC n. 2007.059088-5, da Capital, Relator: Des. Fernando Carioni, julgamento em 22/04/2008).

2 - "O alimentante tem legitimidade ativa para ingressar com pedido de prestação de contas, visando fiscalizar a exatidão e a correção das aplicações dos valores recebidos pela representante legal da alimentária. Isso ocorre porque, mesmo com o término do casamento, o pai não perde o poder familiar sobre o filho menor, mantendo-se como co-titular desse poder. Tal entendimento é derivado do art. 1.589 do CC/02, que concede aos pais sem a guarda dos filhos o direito de fiscalizar a manutenção e a educação destes." (AC 2007.028489-6, Rel. Des. Trindade dos Santos, de São Miguel do Oeste, julgamento em 23/10/2008).

3 - "O genitor obrigado ao pagamento de alimentos possui legitimidade para ajuizar a "ação de prestação de contas" (fiscalização) contra a pessoa que detém a guarda de seus filhos, a qual administra a verba alimentar recebida pela prole. O pai que presta alimentos aos filhos tem o direito de fiscalizar a administração adequada da verba alimentar em relação ao seu destino. Além disso, os alimentandos também são legitimados para propor a ação, visto que são os destinatários diretos da verba. A demanda fundamenta-se nos direitos decorrentes do poder familiar, conforme disposto no art. 1.589 do Código Civil, e não em direitos obrigacionais. A nomenclatura da ação conferida pelo autor não tem efeito direto ou reflexo no deslinde da causa, pois os contornos da lide são estabelecidos pelo pedido e pela causa de pedir. Diante das peculiaridades do caso, a "ação de fiscalização de despesas alimentícias" deve transcender os limites do procedimento especial, adaptando a tutela jurisdicional às pretensões garantidas pelo direito material, em conformidade com o princípio da elasticidade processual. Recomenda-se, portanto, que o procedimento adotado seja o rito ordinário, por ser um procedimento modelo no contexto do processo de conhecimento." (AC 2007.010023-9, da Capital, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior).

Conclusão e Adaptação do Procedimento

Em resumo, a conclusão é a seguinte: o alimentante detém o direito e, ao mesmo tempo, o dever de fiscalizar a educação e manutenção dos filhos que estão sob a guarda (unilateral ou compartilhada) do outro genitor, conforme decorre do poder familiar, em conformidade com as disposições do art. 1.589 em conjunto com o art. 1.583, ambos do Código Civil. Portanto, se aquele que administra a pensão alimentícia do menor não prestar contas de maneira amigável ao alimentante, com base nessas normas, poderá ser exigido a fazê-lo por meio de uma "ação de fiscalização de pensão alimentícia", a qual seguirá o procedimento ordinário. Em virtude das particularidades do caso e da natureza personalíssima da relação de direito material, não se deve esperar que as "contas" (comprovação das principais despesas de manutenção do alimentando) sejam apresentadas nos moldes do art. 914 e seguintes do CPC. É necessário ir além dos estritos limites do procedimento especial, adaptando a tutela jurisdicional às pretensões do autor asseguradas pelo direito material, em consonância com o princípio da elasticidade processual.

Este artigo tem a finalidade de informação. Marcos R Charles, Advogado-OAB/SP 401.363 - mcharles.adv@uol.com.br